| 本帖最后由 龙腾虎跃 于 2009-5-31 19:59 编辑 本来不想发这个帖子的，原帖在我写的帖子“老吴是英雄吗”的99楼也发了。可惜的是之后回帖的山友左顾而言他，闭口不谈此事。而是发一些不咸不淡的感慨。 发这个帖子的目的不是哗众取宠，而是想登山是高风险活动，一旦参加，搞不好就有生命危险，今天是老吴遇难，明天会不会轮到自己？所以从法律角度分析这个事件一方面是促使商业登山健康发展，另一方面也是请山友充分认识到登山的风险性，规范登山管理活动。 “我开个头吧，说的不对请多指教，我觉得老吴想登珠峰，这个愿望本身没有错误，不管是为了什么目的，炫耀有什么不对？只是别太过分就好，登山先是要报名，据说，之所以采取据说的提法，是因为没有看到相关方面的正式说法，就姑且用据说二字吧。他先向圣山公司报名未获准，转而向乔戈里公司报名，却获得批准，继而又被转包给圣山公司，不知道这个说法对不对。假如是真实的话，我想作为登山活动组织方的，圣山公司、乔戈里公司，以及吴先生和登山管理的行政部门存在以下几个问题，一是，商业登山合同，从本质上讲是服务合同，队员是接受服务一方，登山公司是提供服务一方。但是登山尤其是珠峰，存在着巨大的不可知的人为风险或者自然风险，同时又是一项参与者自愿参加责任自负的高风险体育活动，所以，合同双方所遵循的规则应当既符合商业准则，又兼顾高风险活动参与者责任自负原则，体现在合同中，应该为商业登山公司赋予较多的免责条件，比如对登山者资质的严格审查权利、不保证登顶，不保证登顶后安全下撤的权利等等，但同时为了避免登山公司滥用免责条款，平衡登山客户与登山公司之间的权利义务，又应该规定，不得转包义务、风险告知义务。而登山客户虽有付费接受登山服务的权利，但同时也有为自己的参加行为负责的义务。这种义务表现在遭遇不可预知，不可避免的雪崩之类的自然灾害，在登山公司没有其他过错下，非因登山公司过错引发自身身体机能不适，导致伤亡后果的发生不得向登山公司索赔等等。 二是，乔戈里公司的不当之处在于，明知自己不能或不愿组织吴文洪先生登珠峰，还在收钱之后，将吴先生转给圣山公司，两家公司达成协议，由圣山公司直接向吴先生提供向导协作服务，导致出现了接受报名公司与提供服务公司系两家公司的局面，乔戈里公司委托圣山公司为吴先生提供登山服务。乔戈里公司是委托人，圣山公司是被委托人，吴先生是合同一方当事人。登山合同本身是有强烈人身依附性的合同。变更登山服务的提供者应当依法进行，既然国家体育总局许可乔戈里公司开展2009年度攀登珠峰活动，其就应该直接的为吴先生提供服务，如果其认为吴先生不符合登山所具备的必要的资质不愿意为其提供登山服务，其应该拒绝吴先生报名，退还报名费，或者在签订合同后解除，与吴先生的合同。而不应当在未解除合同的情况下，将自己应当承担的登山服务义务委托给圣山公司。 三是，圣山公司的不当之处在于，在吴先生向其报名被拒后，吴先生又向乔戈里公司报名，乔戈里公司收取报名费后，将登山服务转嫁给圣山公司，圣山公司应当拒绝而没有拒绝，其放宽了对吴先生的资质要求，接受了他。没有很好的行使对登山者资质严格审查权利。即使接受吴先生也应当在他与乔戈里公司解除合同关系后再考虑接受，并与他签订新的登山服务合同。 四是，吴先生的不当之处在于，在圣山公司报名被拒后，没有很好的认识到，高风险体育活动的风险自负原则，转而向乔戈里公司报名，在其被乔戈里公司接手后，又被转到圣山公司。最后导致在下撤途中非因圣山公司过错自身身体机能急剧恶化死亡的后果。 五是，登山行政管理部门国家体育总局的不当之处在于，对圣山公司和乔戈里公司都行政许可进行2009年攀登珠峰活动。但却没有具体的规范，在登山公司为商业利益提供客户以登山服务应当注意的事项，也没有规定登珠峰的客户的体能等方面的资质统一适用的审核系统，登山公司各自为政，出现了在此公司被拒，在彼公司却被接受的怪现象，在服务提供上，没有明确的规范登山公司之间转包客户的行为，导致一旦发生事故，各登山公司之间互相推诿责任，或将本由自己负担的责任，以登山高风险为由转嫁到处于弱势地位的客户。 商业登山在我国方兴未艾，保护商业登山的蓬勃健康发展是发展登山事业的必然选择，但是在国家山地救援体制尚未建立、山峰风险居高不下、登山者素质良莠不齐的情况下，对商业登山公司科以较重的安全保障义务，显然对发展商业登山不利，而且也违背高风险体育活动，风险自负的行业惯例。现阶段登山活动行政管理部门要很好的平衡登山者与商业登山公司的权利义务。谁都不能当老爷，只谈权利不谈义务。急需制定一个登山服务合同的文本，对转包这种易造成扯皮现象的行为严令禁止，并制定出违反登山管理规范的详细罚则。 综上所述，我认为，吴先生遇难事件需赔偿数额，首先从保险中扣除，保险金不足以支付赔偿数额的差额部分，按下列原则进行分配，本着高风险体育活动参与者自负原则，且没有证据证明吴先生遇难系圣山公司服务人员向导协作存在过错，吴先生要负主要责任，乔戈里公司明知其被圣山公司拒收，继而接受报名、收费后转包给圣山公司委托其提供登山服务，其对吴先生死亡后果负次要责任，圣山公司明知吴先生曾被该公司拒绝报名，而后又接受转包为其提供登山服务，圣山公司应当负有审查资质不严的责任，但是圣山公司在登山活动中尽职责提供了安全保障等服务，故圣山公司应承担小于乔戈里公司的次要责任。两家公司互负连带责任。圣山公司向导（协作）的救助吴先生行为是职务行为，圣山公司应承担相应医疗费用。 登山行政管理部门即国家体育总局应对两公司违规行为给予行政处罚。 关于吴先生生前缴纳的登山费用，交由乔戈里公司部分钱款，因其没有向吴先生提供直接登山服务，在扣除必要的劳务管理费用后应全额返还吴先生家属。交由圣山公司部分钱款，因其提供了完整的登山服务，且没有证据证实，因其登山服务中的过错导致吴先生发病死亡。所以，该笔钱款无需返还吴先生家属。但其接受转包有过错，需要赔偿给吴先生家属一部分资金。 我个人以为，吴先生家属要求的赔偿数额在由保险金支付完的余额部分，由吴先生负担50%，乔戈里公司负担30%，圣山公司负担20%，两家公司互负连带责任，即任一家公司都有支付两家公司全部应赔偿数额的义务，同时也有向未支付赔偿金的公司追偿应负担比例的钱款的权利。同时国家体育总局要对二公司转包及审核不严行为进行行政处罚。 以上，是我个人一些粗浅的分析与设想，引用资料事实来源与8264山伍成群版块的一些帖子，本人不对其真实性负责。 本帖子内容较多，请山友仔细看完后再考虑是否回帖。 本人是一名学习法律的业余山友，对登山的行业惯例潜规则等了解不深，更不是那个利益集团的枪手，欢迎对本帖理性的分析判断批评，拒绝不着边际的乱扣帽子的不负责任的不尊重逝者的脏话连篇的穿戴马甲的帖子。 如果得罪什么人了，先道一声对不起了。” |
| 《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。” 国家体育总局明知个别公司没有独立组织登珠峰的技术力量和协作力量还下发行政许可文件，允许其组织珠峰攀登，虽然出发点是好的，就是强化商业竞争，降低登山报价，让利于登山客户，使商业登山市场化。但在客观上却也忽视了，登山本身是风险很大的活动，需要强有力的协作力量和权责明晰的商业规范。导致本不该上山的人上了山。这种行政许可的具体行政行为具有可诉性。参见《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定、《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定。 乔戈里公司与圣山公司在出事后积极与家属协商赔偿事宜，他们具有商业道德，是正规的商业登山公司应该具备的良好品质。 |
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